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研究發展DEVELOP
疫情下不可抗力證明的法律問題辨析
時間:2020-03-26 作者:欒珂 張亞倫 張劍橋

此前,人大法工委已經確認因疫情防控不能履行合同屬于不可抗力情形。近期,中國貿易促進委員會(以下簡稱貿促會)及其分支應各地企業的要求開出大量不可抗力證明的新聞也常見于報端。然而,對于多數外貿企業而言,猝不及防火了一把的不可抗力證明依然處于猶抱琵琶半遮面狀態。拿到了不可抗力證明是否就等同于構成不可抗力?證明的正確使用姿勢是什么?筆者在此做一解讀,權當拋磚引玉。

1

不可抗力證明是什么


不可抗力證明是用以協助證明發生不可抗力情況的文件。在我國,被普遍認可的是貿促會開具的“不可抗力事實性證明”。商務部通知提到要求貿促會、商會支持無償開具不可抗力事實性證明、加強出口信用保險支持等,支持外貿外資企業復工復產。當然,諸如公告、報紙、政府官網的通知等也都可以用以證明不可抗力事實。這些證明的性質沒有根本區別,堪稱葫蘆兄弟,都是一根藤上的娃。


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不可抗力證明從哪兒來


從發布主體來看,貿促會不屬于國家部門,而是作為商會性質的對外民間經貿團體。其依據《中國國際貿易促進委員會章程》出具的不可抗力證明,并非具有法律約束效力的文件。


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不可抗力證明可以證明啥


不可抗力證明是對與不可抗力相關的事實存在的真實性進行證明,而非直接地、完整地證明由于某種不可抗力事件導致了企業不能履約的邏輯關系。就本次疫情而言,證明本身不會直接認定企業遇到不可抗力情形,而是證明發生了延遲復工、交通管制、勞務人員派出受限等客觀事實,是企業通知合同相對方發生了不可抗力導致合同履行受阻并希望合同免責的證據之一。簡言之,就是一份客觀的事實描述,只有時間、地點、人物、結果,但沒有起因和經過。


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不可抗力證明管用嗎


在訴訟或仲裁中的作用,除非合同中明確約定不可抗力證明對于證明不可抗力事件具有最終的效力,否則其效力不應當被高估。企業可以據此向合同相對方主張部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責任,但最終能否免責,需要依據合同具體適用的法律,結合合同具體條款和客觀情形,就“疫情及防控措施”與“企業無法正常履行合同”之間是否存在因果關系進行綜合分析。如果雙方就此產生爭議,協商不成的,仍需要通過訴訟或仲裁程序解決。


在商務談判或協商中的作用:截至3月11日,全國貿促系統共計103家商事證明授權機構累計出具與新冠肺炎疫情相關的不可抗力事實性證明5637件,涉及合同金額約5035億元人民幣。已有企業在向客戶提供證明后得到客戶理解和認可,保留了訂單,并約定將延期交貨,避免了因遲延履行而產生的違約責任。


由此可見,即使證明本身的效力可能被高估,但在本次疫情下,證明仍是涉外貿易中賣方抗辯違約責任的有力武器。那怎樣才算專業的填彈姿勢呢?


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不可抗力的使用姿勢


不可抗力的適用情形主要有以下幾種:


(一)合同有約定的從約定


如果合同中僅提及了“usual force majeure clauses shall apply”(可譯為“通常關于不可抗力條款的規定對本合同有法律效力”),而沒有詳細關于不可抗力的定義,英國法院在British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd[1953] 1 WLR. 280 判決中,認定該條款因“uncertainty”(不具有確定性)而無效,因此締約方無權主張不可抗力。


(二)合同沒有約定的


1、因不可抗力來源于大陸法系,在適用大陸法的語境時,通常情況下,如果當事人未在合同中明確約定不可抗力條款,也可以依據不可抗力規則主張免責。


2、在英美的普通法體系中,沒有明確的不可抗力規則,在實務判例發展中所形成的“履行不能”(impossibility)、“履行不實際”(impracticability)、“合同受阻”(frustration)等司法習慣,其效用等同于大陸法系中的不可抗力,但相較而言,其適用條件更為嚴格。


3、如果合同適用國際條約和商事慣例,則應適用相關公約或慣例的規定。例如,《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG公約)第79條規定了不可抗力條款;CISG公約雖沒有直接的不可抗力條文,但“履行障礙”的效果與不可抗力類似。此外,國際商事合同通則(UPICC)2016年版第7.1.7條3,歐洲合同法原則 (PECL)第8:108條4以及2003版國際商會不可抗力示范條款均有關于不可抗力的條款規定。

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不可抗力證明的經驗心法


(一)國內:不具有涉外因素可否使用不可抗力證明?


不可抗力證明通常多用于涉外合同糾紛中,就本次疫情而言,國內合同雙方完全可以援引相關政府停工通知,政府其他文件或者相關新聞報道作為證明。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條規定:“下列事實,當事人無須舉證證明:(二)眾所周知的事實”。據此,針對此次疫情,國內法院或仲裁機構即便沒有不可抗力證明,也能夠認定“有關的事實”。


(二)國外司法實踐對不可抗力證明的效力認定如何?


1、總體上認可程度不高


根據聯合國國際貿易法委員會關于CISG的判例法摘要匯編,當事人在訴訟中使用不可抗力事由時經常會援引第79條,但成功的例子并不多。在援引不可抗力事由的判例中,有5個,賣方成功地要求免除未履行義務的責任,但在另外27個判例中,法院駁回了賣方的免責要求。另一方面,援引該理由的買方也四次被準予免除責任,但在另外14個判例中此種請求被駁回。在這些案件中,法院的普遍觀點認為僅僅不可抗力證明本身不能完整證明因此而產生的履約不能的直接因果關系,援引該理由的一方應當提供充分的證據予以佐證。

2、審判原則需具體案件具體分析


外國法院和仲裁機構主要根據案件的實際情況,考察違約方是否因不可抗力導致無法履行合同義務,即考察不可抗力事件與履行不能之間的因果關系,從而判定是否可以免除違約責任。以和昌制品有限公司(Hoecheong Products Co. Ltd)訴嘉吉(香港)有限公司(Cargill H.K. Ltd)國際貨物買賣合同糾紛為例,賣方(香港公司)因不可抗力未能全部交貨,并出具了CCPIT簽發的不可抗力證明。該案上訴法院認為“不可抗力條款要求不可抗力證明說明不可抗力事件發生并阻礙了裝運,故該證明不符合不可抗力條款的要求”。


3、不同機構的認可情況也有分歧


倫敦工商業協會強調證明本身不直接判斷是否構成不可抗力,而在倫敦樞密院司法委員會的法官認為,在具體案件中,不可抗力條款旨在要求相關機構證明存在不可抗力事件即可,故證明符合不可抗力條款的約定,因而可免除賣方對于未裝運貨物的責任。同樣的,在上述和昌制品案中,一審法院認可了賣方的不可抗力證明的效力,然而在上訴法院中,該證明的效力卻被推翻。


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以不可抗力證明助力不可抗力


通過上述介紹,可以明確不可抗力證明不能等同于不可抗力。要使證明發揮更大作用,離不開不可抗力條款的善加使用。對此,我們建議如下:


(一)明確約定不可抗力條款


建議在合同模板中加入不可抗力條款,并且具體定義不可抗力的情形,避免條款效力流產。比如,出口企業可以在合同中就貿促會的不可抗力證明的效力進行約定,避免因證明不被認可所造成的訴訟風險。另外,建議根據具體的合同標的、交易模式等,在不可抗力條款中進一步明確發生不可抗力事件后,如何調整、分配各方的權利義務以及是否可以免除合同責任等等。


以下提供英文模板僅供參考:


A. “Fore Majeure” shall mean all events which are beyond the control of the Parties to this Contract, and which are unforeseen, unavoidable or insurmountable, and which prevent total or partial performance by either of the Parties. Such events shall include without limitation earthquakes, typhoons, flood, fire, war, strikes, riots, epidemic,acts of governments, changes in law or the application thereof or any other instances which cannot be foreseen, presented or controlled, including instances which are accepted as Force Majeure in general international commercial practice.


“不可抗力”指超出本合同雙方控制范圍、無法預見、無法避免或無法克服,使得本合同一方部分或者完全不能履行本合同的事件。這類事件包括但不限于地震、臺風、洪水、火災、戰爭、罷工、暴動、流行病、政府行為、法律修改或其適用的變化,或者其他任何無法預見、無法避免或者無法控制的客觀情況,包括國際商務實踐中通常被認定為不可抗力的事件。


B.  The Party claiming Force Majeure shall promptly inform the other Parties in writing and shall furnish within [xx] days thereafter sufficient and valid proof of the occurrence and duration of such Force Majeure, for example, Force Majeure certificate issued by CCPIT.


聲稱發生不可抗力的一方應及時以書面形式通知其他方,并應在不可抗力發生后的XX天內提供有關不可抗力發生和持續時間的充分有效的證明,如中國國際貿易促進委員會出具的不可抗力證明。


C. If the ground of relief subsist from more than XX months, either party shall be entitled to terminate the contract without notice.


若免責事由持續xx個月以上,則任何一方均有權不經過通知對方即可終止合同。


D. Neither Party shall be liable to the other for damages caused by the failure or delay in fullfilling any obligation under this Agreement if such failure is caused by an Event of Force Majeure. The effected Party may suspend performance of this Agreement,during the period of an Event of Force Majeure.


由于不可抗力造成一方當事人無法履行或延遲履行本合同義務時,該方當事人可以免責。在不可抗力期間,受影響的一方當事人在不可抗力發生期間可以暫停履行合同。


Ps: 以上只是簡單地打個樣,外貿企業要想切實保護自身權益,需要結合貿易合同中的談判地位,對上游供貨商的依賴程度,對供應鏈的管控水平等因素,量身定制適合自己的那條不可抗力條款,或者歡迎私戳作者安排獨家定制。


(二)注意及時通知并提供證明的義務


援引不可抗力還有相關的程序性要求,即受到影響的合同方必須在“不可抗力”事由發生后的特定期間內以特定方式告知相對方,并提供諸如不可抗力證明等證明材料,不遵守這些程序可能會導致失去抗辯機會。同時,履行及時通知義務,也有助于盡可能降低因不可抗力給相對方造成的損失。


(三)注意合同其他約定對援引不可抗力的影響


需要注意,合同中存在的其他約定也可能對援引不可抗力產生影響。比如,有些買賣合同中約定“便利終止”(termination for convenience),意為買方約定其有權無條件單方解除合同的條款。如果經評估,便利終止的成本小于可能的最終責任的話,買方可以考慮利用該終止條款代替不可抗力主張。


另一方面,在LNG供應合同中會約定“照付不議”(take or pay),即如果買方無法在規定的時間按照規定的數量購買貨物,甚至在規定時間內沒有購買任何貨物,也仍是要支付一定的金額給賣方。如果此條款排除了不可抗力的適用,則將難以援引不可抗力,十分霸道。


敲黑板:


就本次疫情造成的履約困難,外貿企業在進行抗辯時,應當理智審視不可抗力證明。一方面,不可抗力證明是有力的證據,可以幫助外貿企業合理表達運營困境進而與相對方就后續履約事宜進行協商。一方面,在訴訟或仲裁中,也不能對其盲目信賴。應當在積極搜集因果關系證據的基礎上,善用這一武器,從而最大化的維護自身合法權益。

作者:

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